Contratación Pública
Wolfenson Abogados brinda a sus clientes asesoría legal en materia de contratación pública, durante todas las etapas que conforman sus procedimientos.
Representamos asimismo a nuestros clientes en la interposición de aquellos medios de defensa e impugnación del proceso de licitación, sanciones y multas ante organismos públicos, Tribunal de Contratación Pública y la Contraloría General de la República.
Destacamos en nuestra asesoría el análisis de las bases del procedimiento de licitación, la elaboración, interpretación y aplicación de contrato administrativos y convenios marco, procedimientos de modificación o término anticipado del contrato, impugnaciones ante la Contraloría, ante el Tribunal de Contratación Pública, juicios contenciosos que se produzcan durante la ejecución del contrato, entre otros.
A continuación presentamos una guía legal para brindarle orientación sobre el derecho de contratación pública:
¿Qué es la Contratación Pública?
La Contratación Administrativa o Contratación Pública es una manifestación del actuar patrimonial del Estado, en cuanto agente económico requirente de bienes y servicios para la consecución de sus fines. De ahí, la enorme trascendencia que se puede advertir del rol del Estado y sus organismos como actor de consumo en el mercado, especialmente en tiempos de desaceleración económica, en que es precisamente cuando la iniciativa pública debe desplegarse con singular relevancia en aras del cumplimiento de la subsidiariedad como deber de la Administración del Estado.
Tradicionalmente, el sistema de contratación y compras chileno, estaba radicado en un órgano público encargado de “negociar” con los privados la adquisición de los bienes y servicios demandados por los diversos órganos y servicios públicos , a través de mecanismo desformalizados que conspiraban en contra de la celeridad, eficiencia, eficacia y transparencia que deben conducir todos procedimiento de adquisición por parte del sector público. Desde el punto de vista normativo, en Chile la regulación de la contratación administrativa quedaba entregada a la regulación general aplicable a la contratación privada, sin perjuicio de la aplicación de determinados elementos propios del derecho público, como en la especie acontecía con la exigencia de un proceso de licitación pública como mecanismo de escogencia del co-contratante. Por otra parte, nuestro ordenamiento reconocía la coexistencia de contratos de suministro, de prestación de servicios sujetos a un marco general y de otras figuras particulares de contratación afectas a marcos singulares como acontece aún con el contrato de concesión de obra pública.
Ahora bien, durante el Siglo XXI, hemos presenciado la irrupción de un conjunto de normas modernizadoras del funcionamiento de los órganos públicos que buscan precisamente garantizar una adecuada relación entre el Estado y los particulares. En tal contexto, se sitúa, entre otras y en lo que aquí interesa, la Ley 19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, más conocida como la Ley de la Contratación administrativa o de compras públicas, en cuanto regula una determinada especie de contratos administrativos.
¿Cuáles son los Principios Fundamentales de la Contratación Administrativa?
La Ley 19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (“Ley de Compras”), así como su Reglamento, contenido en el DS N° 250 de 2004, que aprueba Reglamento de la Ley 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministros y prestación de servicios (“El reglamento”), constituyen el marco jurídico principal regulador de los contratos de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado. Asimismo, existen una serie de otras disposiciones coadyuvantes de la Regulación de las compras públicas en Chile. Tal es el caso, de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo, la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información, etc., entregando su fiscalización y juzgamiento al Tribunal de la Contratación Pública y a los tribunales de justicia, sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General de la República.
Los principales principios de la Contratación Pública son los siguientes:
1. La Licitación Pública como regla general.
Dicho principio, importa que en materia de contratación administrativa, la regla general va a ser la necesidad de seleccionar al co-contratante a través de un proceso licitatorio público , salvo casos calificados y excepcionales que permiten acudir a la licitación privada, o incluso al trato o negociación directa. En tal sentido, huelga considerar que el artículo 9 de la Ley 18.575 nos señala que “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley”: Agregándose que “La Licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir a trato directo”. Del referido principio se desprenden, los de legalidad, estricta sujeción a las bases y de igualdad entre los oferentes. La estricta sujeción a las bases se erige como la piedra angular de todo procedimiento licitatorio y garantía de la igualdad de trato que debe tutelarse entre los oferentes. A raíz de la obligatoriedad que asumen las bases aprobadas, es que ellas devienen inamovibles e invariables. Esto es, que no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni por acuerdo unánime de los oferentes, ni a pretexto de eventuales aclaraciones posteriores, comoquiera que éstas sólo tienen por objeto clarificar sus puntos dudosos o complementar con información adicional los vacíos de tales bases. Y, es precisamente de la estricta sujeción a las bases, que se deduce la igualdad de trato que la entidad licitante le debe a los diferentes participantes en un procedimiento licitatorio, garantizando la igualdad de éstos frente al procedimiento de selección de la oferta más conveniente para la Administración, quedando estrictamente proscrita cualquier discriminación arbitraria respecto de algunos de los participantes en la licitación o de un potencial oferente. Así, el artículo 9 de la Ley 18.575 sobre bases generales de la Administración, es clara al señalar que “El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato”.
2. Publicidad y Transparencia en la Contratación Pública:
Como se advertirá, la publicidad y la transparencia se constituyen hoy por hoy en un pilar fundamental de la regulación y de los procedimientos de la contratación administrativa, En efecto, ya a nivel constitucional, el referido principio se encuentra consagrado de manera general, a partir de la reforma constitucional de 2005 al señalarse en el nuevo artículo 8 de la Constitución que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus únicos titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.
Así dicho principio, de publicidad y transparencia, recibe su correlato en el orden legislativo- general, tanto en la ley 18.5758 como en la ley 19.880. Por otra parte, útil resulta desde la perspectiva particular legislativa hacer presente que a partir de la dictación de la Ley 20.285, los servicios públicos deben informar –en cumplimiento de su deber de transparencia los contratos administrativos que celebren con terceros, en sus correspondientes sitios electrónicos, a riesgo de verse expuestos a un requerimiento de acceso a la información por parte de un particular, ante cuya negativa por parte del servicio y transcurridos los plazos de rigor, se pudiera derivar en una acción ante el recientemente creado Consejo para la Transparencia, que gatille la aplicación de sanciones en contra de los funcionarios involucrados.
3. Convergencia de Intereses: La Contratación administrativa al ser un medio para la satisfacción de intereses públicos, asume al co-contratante como un colaborador del actuar administrativo. De ahí, no existe una contraposición de interéses sino un alineamiento de los mismos. Ello, se traduce en el reconocimiento de una serie de cláusulas tales como la legalidad dinámica (ajuste de los términos del contrato frente a circunstancias imprevistas), de progreso (ajuste de los términos del contrato frente a imperativos tecnológicos surgidos durante la ejecución del contrato), etc.
4. Desigualdad en las posiciones jurídicas:
Como se podrá advertir, dadas las características de la entidad licitante y en especial, la función pública que debe cumplir quién licita, se abren espacios a la posibilidad de modificación de los términos de un determinado contrato, sin perjuicio de la consecuencial indemnización para el co-contratante o proveedor del Estado. En tal sentido, valga citar el ius variandi, la potestad para imponer determinadas multas (ius puniendi estatal), todo ello en la medida que haya sido, entendemos nosotros, previsto en las bases de licitación o a lo menos en el contrato correspondiente y circunscrito a un debido proceso.
5. Prelación del marco regulatorio:
La existencia de un contrato administrativo no excluye per se la aplicación de normas de derecho privado y mucho menos de disposiciones y principios generales del derecho, desde que como tales, su aplicación resulta transversal tanto al derecho público como privado. Por otra parte, desde el punto de vista de la prelación normativa, el artículo 1 de la Ley 19.886 es claro en orden a reconocer un orden de prelación en la normativa aplicable a los contratos administrativos afectos a dicha norma, disponiendo la preeminencia de la Ley y de su Reglamento sin perjuicio que “supletoriamente se les aplicarán las normas de derecho público y, en defecto de aquellas, las normas de Derecho Privado”. Es decir, la propia normativa sobre compras públicas consagra supletoriamente la plena aplicación de otras disposiciones de derecho público y de derecho privado, debiendo entenderse también consecuencialmente la aplicación de principios generales del derecho, tales como la buena fe, la reparación del daño causado, la excepción de contrato no cumplido, etc.
¿Cómo funcionan la compras y contratación pública en Chile?
El Sistema de Compras y Contratación Pública en Chile, se estructura sobre la base de proveedores y órganos públicos demandantes de bienes y servicios, quiénes convergen en un sistema electrónico denominado Portal de Compras, administrado y gestionado por la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompras), servicio público descentralizado de la Administración del Estado y vinculado con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda. La referida Dirección de Compras, asesora a organismos públicos en la planificación y gestión en los procesos de compras tanto individuales como a través de la celebración de Convenios Marcos, no siendo responsable respecto de la regularidad de los mismos, desde que asume un rol de coordinador y administrador del sistema, recayendo la responsabilidad tanto respecto del proceso licitatorio como de la ejecución del contrato, en la entidad licitante-demandante del bien o servicio.
Por otra parte, Chilecompras, permanentemente emite instrucciones denominadas directrices sobre buenas prácticas en materia de compras públicas, instruyendo especialmente a los servicios licitantes. Asimismo, el Sistema de Compras ha dispuesto la existencia de un Registro Electrónico Oficial de Proveedores del Estado (Chileproveedores), que comprende a todos aquellos proveedores que luego de un proceso de certificación se encuentran habilitados para contratar con el Estado, no siendo esto un requisito indispensable, aún cuando es cada vez más recurrente que se exija detentar dicha condición, al momento de la suscripción del contrato administrativo respectivo. Así, Chilecompras, se erige en la entidad pública encargada de administrar y coordinar un sitio electrónico que permite que órganos demandantes de bienes y servicios puedan ingresar sus solicitudes o requerimientos de adquisición de bienes o servicios al portal electrónico (www.mercadopublico.cl), dichos requerimientos se manifiestan en la de bases de licitación (administrativas y técnicas) que determinan un proceso licitatorio transparente, que como tal se inicia a través del llamado, contenido en el acto administrativo respectivo, por el cuál la entidad licitante comunica a través del portal de compras la apertura de la licitación, frente al cuál, los oferentes de dichos bienes o servicios pueden formular consultas, las que son debidamente contestadas, todo ello, con el objeto que dentro de un plazo preestablecido se proceda a formular las ofertas tanto técnicas como económicas, acompañándose la respectiva boleta de garantía de seriedad de la oferta.
Una vez ingresadas electrónicamente las ofertas, generalmente se procede a la validación de los antecedentes administrativos, y acto seguido, la evaluación técnica y económica a objeto de escoger al contratante que efectué la mejor oferta tanto desde el punto de vista económico como técnico, siguiendo los criterios de ponderación fijados en las bases. Una vez escogido el co-contratante por parte de la entidad pública demandante del bien o servicio, se efectúa la adjudicación electrónica a través del portal electrónico, la que debe ser aceptada por el proveedor adjudicatario. Verificada la adjudicación electrónica, es posible que la entidad licitante dicté el acto administrativo formal de adjudicación que se traducirá en una resolución adjudicatoria, que dará paso a la firma del contrato administrativo correspondiente, momento a partir del cuál se verificará la sustitución de las boletas de garantía (entregándose la boleta de fiel cumplimiento), y comenzará la ejecución material del instrumento contractual correspondiente.
¿Cómo se realiza la impugnación respecto de vicios en los procedimientos de contratación pública?
En cuanto a las posibilidades de impugnar un procedimiento licitatorio frente a un determinado vicio, la Ley de Compras es generosa al preveer un mecanismo especial de impugnación a través del Tribunal de la Contratación Pública, tratado extensamente en el título V de la Ley 19.886, sin perjuicio de las facultades de los tribunales ordinarios y por cierto, de la tuición de la Contraloría General de la República, todos órganos de control jurisdiccional y administrativo.
i. El Tribunal de la Contratación Pública o de la pre- contratación. Es un órgano jurisdiccional especial competente para conocer de las acciones de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los procesos de contratación regidos por la Ley de Compras, y, cuya competencia se extiende entre la aprobación de las bases de licitación y la adjudicación, ambas inclusive. En efecto, dada su competencia en el iter procedimental se le ha denominado Tribunal de la precontratación administrativa desde el momento que no está llamado a conocer de actos u omisiones ocurridas durante la ejecución del contrato sino que acaecidas con anterioridad a el. Su procedimiento se encuentra contenido en los artículo 24 y siguientes de la Ley y básicamente importan la presentación de la acción de impugnación, dentro del plazo de 10 días contados desde que se haya tomado conocimiento del vicio (excluyendo los feriados), luego el tribunal procede a verifica la admisibilidad de la acción impugnada y oficiar al órgano licitante para que informe, pudiendo decretar la suspensión del procedimiento licitatorio. Luego, si lo estima, puede abrir un término de prueba y finalmente resuelve. En contra de su sentencia procede un recurso especial ante la Corte de Apelaciones respectiva.
ii. La Contraloría General de la República. La entidad superior de control de la legalidad y/o juridicidad del actuar público –hasta antes de la instauración del Tribunal de la Contratación Pública- era sede recurrente para el conocimiento de reclamos interpuestos en contra de procesos licitatorios y de contratación administrativa. Sin embargo, aún cuando en la actualidad la competencia se radica en el aludido Tribunal de la Contratación, dado lo acotado de su ámbito competencial desde el punto de vista del iter procedimental, sigue siendo una sede recurrente, en especial tratándose de vicios vinculados con faltas a la probidad en la contratación o bien, acaecidos en el período que media entre la adjudicación y la firma del respectivo contrato, impugnándose por la vía de pretender comprometer la toma de razón cuando las resoluciones o actos administrativo que contienen la adjudicación se someten a toma de razón, o aún estando exentos, a través de denuncias de particulares frente a eventuales vicios, ejerciendo su potestad de control a posteriori. En todo caso, valga decir y tener presente que la Contraloría por mandato expreso de su ley orgánica no puede conocer de materias de naturaleza litigiosa, destilando su competencia en la justicia ordinaria.
iii. Los Tribunales Ordinarios de Justicia. Como se podrá advertir, los tribunales ordinarios de justicia son en realidad el órgano jurisdiccional competente para conocer de las reclamaciones en contra de la ejecución, cumplimiento y terminación de un contrato, atendida su plenitud jurisdiccional, desde que una vez suscrito el instrumento contractual correspondiente, el Tribunal de Contratación es desprovisto de su competencia, por lo que conocerán de las demandas de ejecución forzada y resolución con indemnización de perjuicios suscitadas en el marco de la contratación administrativa. El procedimiento de tramitación va a depender de la acción deducida, de acuerdo a las reglas generales dispuestas en el Código de Procedimiento Civil, quedando entregada al régimen recursivo correspondiente. En consecuencia, como se advertirá la elección del mecanismo de impugnación así como la sede jurisdiccional ante la cuál se interpondrá el reclamo correspondiente en materia de compras públicas, dependerán en definitiva de factores tales como el momento en que se verifique el acto u omisión impugnado, la naturaleza del asunto, la pretensión de la parte afectada y el tipo de contrato, siendo imperioso dicha evaluación a objeto de escoger la vía más idónea y adecuada al caso concreto.
Wolfenson Abogados entrega una asesoría jurídica especializada en contratos administrativos, con abogados especialistas en contratación pública.
Enlaces de interés sobre la Contratación Pública y Administrativa:
1.- Ley de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 19.880)
2.- Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley Nº 18.575)
3.- Chile Compra
4.- Tribunal de la Contratación Pública
Wolfenson Abogados. Estudio Jurídico Chile.
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